现实生活中,建筑工地的农民工都是包工头雇佣,很少和建设单位签订劳动合同,或者与包工头签订劳务合同。一旦在工作中受伤,则找谁赔偿就成了难题,是否可以找建设单位主张工伤赔偿呢?总的来说,一般情况下是可以的,具体法律依据总结如下:
1、《中华人民共和国建筑法》
第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”
第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)
该解释明确:能否进行工伤认定和是否存在劳动关系,并不存在绝对的对应关系
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
3、人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)
建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任,并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。
第七条、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
4、《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
5、《中华人民共和国安全生产法》
第四十六条第一款 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。
第四十八条第一款 生产经营单位必须依法参加工伤保险,为从业人员缴纳保险费。
第一百条第一款“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的,……导致发生生产安全事故给他人造成损害的,与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
6、《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
7、《工伤保险条例》
第六十六条第一款 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
8、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【人社部发〔2014〕103号】
第九条规定建立健全工伤赔偿连带责任追究机制:建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人,该组织或个人招用的农民工发生工伤的,发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。
9、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》劳社部发〔2004〕22号
第十二条规定:工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任。
10《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)
强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式,大力推进建筑施工单位参加工伤保险”,明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。
11、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》(人社厅函〔2017〕53号)完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策,大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面,推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点,建筑施工企业对相对固定的职工,应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工,按项目参加工伤保险。